Por: Carlos Claussen
Abogado UC y Magister en Derecho de Miner\u00eda en la Universidad de Atacama y Universidad de Chile.
Secretario General de SONAMI.<\/p>\n\n\n\n
La miner\u00eda y la reforma al C\u00f3digo de Aguas<\/strong> Sorprenden al sector minero las recurrentes afirmaciones de los autores del proyecto de reforma al C\u00f3digo de Aguas, as\u00ed como de los miembros del Gobierno en general, en relaci\u00f3n a la supuesta responsabilidad, bien sea directa o indirecta, del sector minero en los problemas de gesti\u00f3n de aguas. Aspectos generales sobre el proyecto de reforma al C\u00f3digo de Aguas<\/strong> Aspectos particulares<\/strong> Huella H\u00eddrica N\u00b0 6 Mayo 2017. Centro de Derecho y Gesti\u00f3n de Aguas UC (CDGA).<\/p>\n\n\n\n
Antecedentes t\u00e9cnicos<\/strong><\/p>\n\n\n\n
Tal como lo constata la DGA en el Atlas del Agua (2016), la demanda del consumo de aguas por parte de la miner\u00eda es \u00fanicamente del 3,1%; mientras que el porcentaje de los sectores agropecuarios (81,6%), agua potable (8,5%) e industria (6,8%) es bastante mayor. Unido a esto, el informe de desempe\u00f1o ambiental del a\u00f1o 2016, publicado por la Organizaci\u00f3n para la Cooperaci\u00f3n y el Desarrollo Econ\u00f3micos (OCDE), reconoce que el uso eficiente del agua en el sector minero ha ido en aumento, en virtud de la recirculaci\u00f3n del agua fresca (72,5% del total de agua utilizada en la miner\u00eda) y del proyectado incremento de la utilizaci\u00f3n de agua de mar a todo nivel. En este sentido, cabe se\u00f1alar que el consumo de agua fresca en la miner\u00eda alcanz\u00f3, en el a\u00f1o 2015, a 13,1m3\/s; para ejemplificar, el Canal San Carlos tiene 20m3\/s, es decir, toda el agua fresca que consume la miner\u00eda est\u00e1 contenida en el cauce del Canal San Carlos.<\/p>\n\n\n\n
Primeramente, el sector minero apunta que el proyecto de reforma del C\u00f3digo de Aguas, en t\u00e9rminos generales, se presenta en forma inoportuna. La industria del cobre, pilar fundamental de la industria minera, termin\u00f3 el ciclo virtuoso, por lo que se est\u00e1n sufriendo las consecuencias del ajuste en la industria, respecto de sus costos versus los ingresos; as\u00ed, la oportunidad de la reforma impacta notoriamente, por el s\u00f3lo hecho de ser formulada. La estabilidad del marco regulatorio (incluyendo el r\u00e9gimen jur\u00eddico de los derechos de aprovechamiento de aguas) es, quiz\u00e1s m\u00e1s que en ning\u00fan otro sector productivo, indispensable en el sector minero, ya que hay proyectos mineros que se desarrollan por m\u00e1s de cien (100) a\u00f1os, por lo que los recursos necesarios requieren precisamente de ese marco de estabilizaci\u00f3n, que da la seguridad jur\u00eddica para llevar a cabo dicha industria.
En segundo lugar, el proyecto de reforma desaprovecha una oportunidad para establecer un r\u00e9gimen que:
i) contribuya a solucionar la escasez del agua. No incorpora medidas legislativas que permitan una mejor administraci\u00f3n del recurso h\u00eddrico (por ejemplo, no existe ninguna norma en el proyecto vinculada con la utilizaci\u00f3n de agua de mar);
ii) corrija el sistema de distribuci\u00f3n del agua potable. Seg\u00fan el informe de la OCDE sobre el desempe\u00f1o ambiental de Chile, del a\u00f1o 2016, un tercio del agua que se extrae se pierde por la incorrecta distribuci\u00f3n de la misma;
iii) imponga el uso obligatorio de las aguas servidas domiciliarias urbanas tratadas en las zonas des\u00e9rticas;
iv) regule la infiltraci\u00f3n de las napas para que funcionen como reserva;
v) incentive el traslado de aguas a trav\u00e9s de una \u201ccarretera h\u00eddrica\u201d. Existen al menos dos (2) proyectos que llevan varios a\u00f1os esperando conseguir las autorizaciones correspondientes para trasladar aguas a la zona norte, sin impactos al medio ambiente. Se trata de proyectos con financiamiento de capitales extranjeros, que simplemente no han podido desarrollarse por falta de regulaci\u00f3n.
Por \u00faltimo, debe afirmarse que efectivamente hay una serie de mensajes subliminales que se env\u00edan a los titulares de derechos actuales, sobre todo a los del sector productivo, con una carga que no es t\u00e9cnica, sino ideol\u00f3gica. De hecho, el informe de la OCDE sobre el desempe\u00f1o ambiental de Chile, del a\u00f1o 2016, se\u00f1ala que no existe informaci\u00f3n t\u00e9cnica suficiente otorgada por las mismas autoridades. Si no existe tal informaci\u00f3n, incluso asumiendo que existen desviaciones de mercado por parte de un sector productivo como es la miner\u00eda, la cual tiene una participaci\u00f3n \u00ednfima dentro de todo el consumo general del agua, \u00bfc\u00f3mo se pueden proponer medidas, asumiendo que existen desviaciones de mercado?<\/p>\n\n\n\n
i) Se evidencia en el proyecto de reforma un consciente y deliberado prop\u00f3sito de evadir el orden p\u00fablico econ\u00f3mico de aguas establecido en la Constituci\u00f3n, que reconoce \u201cdominio\u201d sobre el derecho de aprovechamiento de aguas, produciendo confusi\u00f3n e inestabilidad en la industria minera.
Algunos autores del proyecto han propuesto tambi\u00e9n una modificaci\u00f3n a la Constituci\u00f3n, pero curiosamente no lo han hecho respecto del art\u00edculo 19 n\u00famero 24 inciso final, el cual estipula que \u201cLos derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgar\u00e1n a sus titulares la propiedad sobre ellos\u201d, sino que lo han hecho respecto del art\u00edculo 19 n\u00famero 23. Por lo tanto, dejan subsistente y reconocen la vigencia (actual y hacia el futuro) de esta norma que deja muy claramente establecido que los derechos de los particulares sobre las aguas otorgar\u00e1n a sus titulares la propiedad de ellos.
Los reformadores, en dieciocho (18) ocasiones dentro del proyecto, hacen una eliminaci\u00f3n respecto del dominio, confundiendo o tratando de confundir la situaci\u00f3n actual. Nunca ha existido derecho de dominio respecto de las aguas; hay derecho de dominio sobre el derecho de aprovechamiento, otorgando el efecto deseado: dar seguridad a los titulares de tales derechos. Por lo tanto, todas las normas en las cuales se elimina el t\u00e9rmino \u201cpropiedad\u201d o \u201cdue\u00f1o\u201d revelan confusi\u00f3n y son inconstitucionales.
ii) Existen normas espec\u00edficas del proyecto de reforma en que expresamente se aplican causales de extinci\u00f3n a los derechos \u201cexistentes\u201d, sin pago de indemnizaci\u00f3n alguna. Pero quiz\u00e1s lo m\u00e1s grave es lo concerniente al art\u00edculo primero transitorio, el cual dice que: \u201cLos derechos de aprovechamiento reconocidos o constituidos antes de la publicaci\u00f3n de esta ley seguir\u00e1n estando vigentes, y podr\u00e1n sus titulares usar, gozar y disponer de ellos en conformidad de la ley.\u201d \u00bfQu\u00e9 dice otra ley centenaria, pero todav\u00eda vigente, y que se aplica habitualmente por parte de los tribunales? La Ley sobre efecto retroactivo, de 1861, reza: \u201cTodo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad de ella, subsiste bajo el imperio de otra, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinci\u00f3n, prevalecer\u00e1n las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado.\u201d Hay una discusi\u00f3n doctrinaria sobre este punto: entre quienes dicen que la Ley sobre efecto retroactivo es aplicable, y otros que afirman que no puede ser aplicable respecto a la extinci\u00f3n, solamente sobre los goces y cargas. Sin embargo, la sola existencia de esa disputa doctrinal revela que habr\u00e1 mucha mayor disputa judicial.
iii) Pretende modificar el estatuto de las aguas del minero, sin considerar la modificaci\u00f3n de las normas mineras que tratan la misma instituci\u00f3n, y estableciendo condiciones que, de prosperar, har\u00edan precario ese derecho.
\u00bfCu\u00e1les son las consecuencias que producir\u00eda aprobar la reforma del art\u00edculo 56 del C\u00f3digo de Aguas, que se refiere, entre otras cosas, a las aguas del minero? Las aguas del minero no est\u00e1n tratadas exclusivamente en este art\u00edculo 56, sino, m\u00e1s apropiadamente, en el art\u00edculo 110 del C\u00f3digo de Miner\u00eda, y la Corte Suprema ha se\u00f1alado que, en realidad, dicho art\u00edculo subsume las normas del citado art\u00edculo 56. Por lo tanto, es imposible modificar el mencionado art\u00edculo 56 si no se modifica el 110 del C\u00f3digo de Miner\u00eda, ya que el derecho de aprovechamiento sobre tales aguas es \u201cinseparable de la concesi\u00f3n minera\u201d, por mandato del legislador minero. En esa l\u00ednea, cabe imaginar los efectos de una faena detenida a la espera de la autorizaci\u00f3n de la DGA, pudiendo pasar meses o a\u00f1os, sin poder utilizar dichas aguas.
Por otra parte, se a\u00f1aden nuevas causales de extinci\u00f3n de estos derechos. La m\u00e1s caracter\u00edstica es vincular la extinci\u00f3n del derecho, otorgado por el s\u00f3lo ministerio de la ley, al cierre de faena; se est\u00e1 contrariando el art\u00edculo 110 del C\u00f3digo de Miner\u00eda, y no deja claro de qu\u00e9 tipo de cierre de faena se trata: final o parcial. Si se cierra parcialmente, \u00bfse extinguen los derechos de aprovechamiento de aguas del minero? \u00bfQu\u00e9 pasa con las aguas sobrantes? \u00bfQuedar\u00eda abierta la posibilidad de constituir un derecho de aprovechamiento para un tercero? \u00bfQu\u00e9 colisi\u00f3n de intereses se podr\u00eda producir con titulares de derechos de aprovechamiento en la faena, sin que exista regulaci\u00f3n?
Por lo tanto, la preocupaci\u00f3n de la SONAMI en relaci\u00f3n a este proyecto de reforma es enorme, tanto respecto de los aspectos mencionados en esta presentaci\u00f3n, como en aquellos temas que han sido esenciales y fundamentales para el desarrollo de la industria minera y, en definitiva, para el pa\u00eds.<\/p>\n\n\n\n